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El Código Penal vigente diferencia la agresión sexual y el abuso sexual en la existencia o no de violencia o intimidación.

Todas las conductas castigadas en los artículos 181 a 183 tienen como común denominador la ausencia de violencia o intimidación. Esta es la diferencia con las conductas reguladas en los artículos 178 a 180.

Los sujetos activo y pasivo pueden ser tanto mujer como hombre.

Artículo 181

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3 ó 4 de las previstas en el artículo 180.1 de este Código.

Este precepto únicamente se refiere a los actos sexuales no consentidos realizados sin violencia o intimidación y en los que no media “acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías”, pues si fuera así estaríamos ante el artículo 182.

En estos supuestos, la pena prevista es la de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

 

En todo caso se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de edad. En este supuesto, sobre el bien jurídico protegido -libertad sexual- conviene hacer algún tipo de matización, ya que más que libertad sexual, difícil de considerar a esta edad, pues la libertad significa conocimiento y discernimiento para elegir opciones, lo que se protege es el derecho del menor a tener un bienestar psíquico, un desarrollo intelectual armónico y progresivo y un descubrimiento espontáneo y natural de la sexualidad, sin experiencias traumáticas ni intromisiones indeseables en este aspecto tan íntimo de la vida.

Queda claro, por tanto, que en el supuesto del menor de 13 años no está en juego su libertad sexual desde el momento en que la ley dispone que el delito se comete en todo caso, por lo que es indiferente que el menor de esta edad preste o no su consentimiento.

El Código Penal, por tanto, prohibe a todos y en toda circunstancia interferirse en la vida sexual de un menor de trece años. Hay una presunción “iuris et de iure” de incapacidad para consentir válidamente.

Por un principio de seguridad jurídica, la edad de 13 años es la cronológica y no la mental como se sostuvo en alguna sentencia.

Este mismo efecto se produce cuando los actos sexuales se realizan con personas privadas de sentido o que sufren trastorno mental siempre que el sujeto activo abuse de esta situación.

Asimismo, es necesario para la existencia de estos delitos que el autor conozca esas circunstancias, es decir, la minoría de edad, la privación de sentido o la situación de trastorno.

En estos casos, la pena prevista es la de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Cuando exista consentimiento, pero éste se haya obtenido por el culpable prevaliéndose de su situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima se deberá imponer la misma pena. Este supuesto podrá operar con mayores de doce años pero menores de dieciocho años. En realidad, el Código Penal no ha fijado un tope máximo en cuanto a la edad de la víctima, por lo que el tipo puede cometerse sean cuales sean los años de ésta. Lo que está claro es que si el niño tuviera menos de trece años nos encontraríamos ante el supuesto citado anteriormente. Se ha de señalar la insólita equiparación punitiva entre los abusos no consentidos del artículo 181.1 y los abusos de prevalimiento del artículo 181.3.

La apreciación de esta variedad de abuso sexual requiere de una doble condición: el sujeto activo debe ocupar una posición de superioridad respecto al sujeto pasivo y, además, ha de prevalerse de ella para relacionarse sexualmente con este último. No basta, pues, la existencia de una relación entre sujeto activo y pasivo que otorgue al primero un ascendiente sobre el segundo, es imprescindible el aprovechamiento de esta ventaja para conseguir un consentimiento que de otro modo no se hubiera obtenido. Este prevalimiento no puede presumirse sino que hay que probarlo.

La situación de superioridad puede tener origen en motivos muy diversos: relaciones laborales, docentes, de dependencia económica, la acentuada diferencia de edad unida a los pocos años de la víctima o a las reducidas facultades mentales de la misma, la convivencia doméstica, la vecindad o amistad familiar, el desamparo de la víctima, etc. En cualquier caso, ha de haber un prevalimiento de la situación de superioridad por parte del autor, quien si no con plena conciencia de la desigualdad existente entre el y la víctima, sí ha de percibir de alguna forma que tiene una ventaja sobre ésta que le hace más fácil de lo normal lograr su aquiesciencia.

Son de subrayar otras notas características de este número 3 del artículo 181: que la situación de superioridad sea manifiesta; esto es, que sea clara, evidente, notoria; y que tal situación coarte la libertad de la víctima, por tanto, que la limite, que la recorte, pero que no la anule, pues de lo contrario deberíamos aplicar el número 1 del referido precepto, previsto para los casos en que no hay consentimiento.

Asimismo, el autor de abuso sexual ha de actuar con la idea de someter al sujeto pasivo a una acción lúbrica, con plena conciencia de ello. La ausencia de este móvil determinará la atipicidad de la conducta. (Ejemplo: en una exploración ginecológica, el médico hace tocamientos en las zonas más íntimas de la mujer y, sin embargo, no realiza una conducta típica inscribible en el art. 181, justamente, por la falta de ánimo libidinoso)

Artículo 182.

1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

2. Las penas señaladas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3 ó 4 de las previstas en el artículo 180.1 de este Código.

Este artículo agrava los actos sexuales contemplados en el artículo 181 cuando exista acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías.

Artículo 183.

1. El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

2. Cuando el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3 ó 4 de las previstas en el artículo 180.1 de este Código.

Este artículo sólo penaliza los actos sexuales cometidos con mayores de 13 años y menores de 16, mediando engaño, con o sin acceso carnal.

Es necesario que concurra un engaño que mueva la voluntad de la víctima para que se acepte el acto sexual. Ese engaño será el resultado de un proceso de seducción, en virtud del cual el ofensor hará creer algo al sujeto pasivo que lleva a éste a acceder a relacionarse sexualmente con aquel, de tal forma que faltando el referido proceso y su efecto, el contacto no se hubiera producido.

Este tipo de abuso consta de varios componentes: el sujeto activo ha de realizar una acción tendente a granjearse la voluntad del sujeto pasivo; en un segundo lugar, éste ha de tener por ciertas las mentiras de éste; por último, entre ambos sujetos ha de haber un encuentro sexual vinculado por una relación causa-efecto con el engaño. El culpable ha de tener la intención de engañar al ofendido y el procedimiento elegido para conseguirlo debe resultar eficaz, debe inducir a error al sujeto pasivo. Si la supuesta víctima se percatara de la superchería urdida por el sujeto activo y consiente en realizar un acto sexual, se entendería que no ha habido engaño, y por tanto, tampoco abuso sexual.

Tradicionalmente, se encuentran como formas frecuentes de engaño, la promesa de matrimonio que no se piensa cumplir y el fingimiento de estado civil, cuando el agente se ha presentado como soltero siendo casado y la simulación de matrimonio consistente en hacer creer al sujeto pasivo que se ha casado con su ofensor.

A diferencia del abuso sexual cometido sin consentimiento alguno o con éste, pero obtenido por el culpable prevaliéndose de una situación de superioridad donde la protección se extiende a todos los menores de 18 años, en el supuesto regulado en el artículo objeto de estudio solamente se cubre la franja de edad hasta los dieciséis años. Por debajo de los trece años siempre hay abuso (art.181.2) y por encima de los dieciséis no cabe el fraudulento.
 

Jornadas sobre Abuso Sexual
"El abuso sexual en la nueva Legislación Penal argentina "
Dra. Margarita Stolbizer


Agradecimiento por la invitación al Dr.Juan De Stéfano, Director de la Revista Urbe et Ius. Valoro de manera especial la búsqueda de visibilidad para estos temas sobre los que existe prejuicio y negación.
Punto de Partida: la globalización de la defensa de los derechos humanos y la adopción de los instrumentos necesarios para su ejercicio a través de los tratados y convenciones internacionales que los Estados firman y por los que se obligan, han instalado una nueva conciencia basada en la igualdad y el principio de no discriminación. Y también valga la pena considerar el nuevo paradigma que es la incorporación de la víctima dentro del proceso penal. Desde allí se han ido estableciendo distintos estándares en materia de derechos humanos que orientan y condicionan las legislaciones internas para adoptar esos principios y garantías y asegurar a las personas su ejercicio efectivo.
Argentina, otorgó jerarquía constitucional a esos tratados al momento de la Reforma Constitucional de 1994, en su art.75 inc.22. Y por tanto también se obligó a la implementación de sus normas.
Se ha dado desde la recuperación democrática y desde la reforma entonces, un avance cualitativo destacable en cuanto al acceso formal al reconocimiento de tales derechos. Sin embargo, no podríamos decir que los avances en cuanto a la modificación de situaciones reales haya sido igualmente significativa.
Valga también advertir en este punto que, pese a la ratificación del Congreso de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), la que adquirió jerarquía constitucional con la Reforma, nuestro país todavía no aprobó el Protocolo Facultativo adoptado por la ONU en 1999.

Dentro de los avances, sin duda, deben mencionarse la enorme cantidad de leyes que ha ido abriendo camino a favor de la igualdad de oportunidades y en contra de las prácticas discriminatorias. Y entre ellas, la legislación penal merece una especial consideración.
Una de esa leyes, sin duda, fue la Ley Nª 24.453 que derogó el título del Código Penal que reprimía el adulterio, considerado como delito, pero de manera discriminatorio con relación a tratamiento dado al hecho cuando era cometido por una mujer.
Y el gran avance, ha sido la Ley Nª 25.087 que modifica radicalmente todo el Título III del Código Penal, antes mal llamado De los delitos contra la honestidad, que pasaron a ser luego de la reforma, los Delitos contra la integridad sexual. Sin embargo, y pese al avance cualitativo de dicha reforma, se han alzado muchas voces de distinguidos juristas que todavía la critican por no haber alcanzado los máximos niveles de claridad que se pretenden.
Una crítica razonable si no tuviéramos en cuenta el contexto político-institucional, económico social y cultural de la Argentina y las enormes trabas que todavía hoy tenemos para avanzar mucho más. Y para muestra valga recordar que todavía el pueblo de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires no cuenta con una ley que consagre los derechos reproductivos de las mujeres o que garantice la realización de los abortos en los casos en los que la propia ley penal los ha exento de persecución penal. Pero bueno, podemos aun reconocer que la reforma es insuficiente y que puede contener algunos defectos y sin, embargo, no podremos negar su alto valor jurídico, social y cultural.
El gran cambio introducido entonces desde la propia conceptualización de su título, es en cuanto al bien jurídicamente protegido por la norma.
La ley protege a partir de la reforma, la libertad individual en su capacidad de decisión sobre el uso de la sexualidad.
Y vaya si esto constituye un enorme avance.
Claro que la mención a "la integridad sexual" en el título, es mucho mejor que "la honestidad", pero guarda  todavía algún resabio moralista, innecesario si nos animáramos, valga la redundancia, a hablar con más libertad de la libertad.
Cuáles son éstos cambios y avances de la legislación penal?
- la modificación de los tipos penales define la tutela sobre el derecho individual y el ejercicio autónomo de la sexualidad, desestimando como bien protegido el honor familiar, del varón o la honestidad de la mujer.
- El reconocimiento de otras formas de agresión sexual completa mucho más la definición del título y en general de la violencia sexual como delito.

- Amplía el concepto de la violación, aceptando cualquier vía de penetración para la perpetración del crimen.
- Avance en cuanto a la tipificación de los delitos de prostitución y corrupción.
- Eliminación de la posibilidad del matrimonio entre la víctima y el violador para eximir a éste de pena (incluía además la calificación de honesta para la mujer ofendida).
Sin embargo, en este último punto es donde todavía se advierte el mantenimiento de una concepción sexista y discriminatoria con la figura en el modificado art.132, del avenimiento, como posibilidad de acuerdo conciliatorio entre la víctima y el delincuente, cuando fuere mayor de 16 años, lo hiciere a través de una clara manifestación de su consentimiento. Extingue la acción penal en este caso, habla de una relación afectiva preexistente, de condiciones de plena igualdad, y, tal vez lo más reprochable, reduce el tratamiento del crimen a un "conflicto".
Aprovecho también para advertir en este punto, acerca del mantenimiento de los delitos tipificados en los arts.119 (abuso sexual), 120 (estupro) y 130 (rapto), como aquellos cuya persecución penal depende exclusivamente del ejercicio de las acciones de instancia privada (art.72 del código penal). Esto quiere decir que la víctima es la que decide si acciona penalmente. Hay una falta de reconocimiento, o una identificación discriminatoria de la víctima con relación a las víctimas de otros delitos. No solo hay una subcalificación del delito, sino que el Estado se siente al margen, se desobliga. Al Estado no le importa el delito si la víctima no se ha sentido ofendida.
La consecuencia más clara de esta situación es la baja cantidad de denuncias cuando el autor del crimen es un familiar o conocido de la víctima.
Nuevos tipos penales:
Art.119: abuso sexual simple (deroga el abuso deshonesto), abuso sexual gravemente ultrajante (por circunstancias o duración) y con acceso carnal o violación (por cualquier via, resolviendo los conflictos existentes, sujeto pasivo solo mujer, no excluye el matrimonio).
Art.120: estupro (por seducción, menores de 16)
Art.124: alguno de los anteriores seguido de muerte, penado con prisión o reclusión perpetua.
Arts.125 a 127: promoción o facilitación de la prostitución o corrupción.
Arts.127bis y ter: Trata de personas Art.128: pornografía Art.129: exhibiciones obsenas
Art.130: rapto (hombre o mujer)
La base es la falta de consentimiento y el menoscabo de la libertad sexual.
Para finalizar, corresponde hacer una mención especial al mayor avance de este tiempo y después de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1946 para la consagración de los derechos humanos, y que introduce los delitos sexuales, que es el Tratado de Roma para la Corte Penal Internacional, firmado en 1998, ratificado por nuestro país en el año 2000, del cual falta terminar su etapa de implementación para la incorporación de los crímenes y demás normas, tales como procedimientos, cooperación, etc.
En Ruanda, más de 500 mil mujeres fueron violadas durante el genocidio, en Sierra Leona, más del 50 por ciento de las mujeres sufrió alguna forma de violencia sexual durante el conflicto de 1999; en Bosnia, entre 20 y 50 mil mujeres fueron violadas; en Guatemala, la Comisión para el Esclarecimento Histórico recibió más de 1500 denuncias de violaciones sexuales contra las mujeres, en su mayoría indígenas.
Por estas situaciones particulares y por la realidad social contrastante en nuestro país frente al avance jurídico legal de los derechos, es imprescindible comenzar a situar esto en nuestra agenda política y social.
La creación de una jurisdicción penal universal que actúa de manera complementaria con los sistemas de justicia nacional ha sido la manifestación soberana de los Estados de luchar contra la impunidad de los crímenes y violaciones a los derechos humanos. Consagra los delitos de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra.
Y dentro de ellos ha incorporado la perspectiva del género, codificando los delitos sexuales como delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra, igualmente graves que los crímenes de tortura, homicidio, esclavitud, homicidio, tratos crueles, entre otros. La condición es que sean parte de un ataque sistemático y generalizado contra una población civil. Incluye de manera específica los delitos de: violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada y considera, por primera vez en un tratado de derechos humanos, a la persecución por razones de género como un crimen de lesa humanidad. Esto constituye altos standares de protección que favorecen dicha protección dentro de nuestras legislaciones locales por el deber de implementación
de los estados parte. Uno de ellos, es la tipificación de los crímenes, pero también la incorporación y
reconocimiento de los derechos de las víctimas (a participar en el proceso, actuación, información y asistencia, a la protección y a la reparación, rehabilitación, restitución e indemnización) y a la reforma de los procedimientos que impidan la revictimización de mujeres y niños durante los procesos de investigación de delitos que se han cometido contra ellos. En este sentido, he presentado dos proyectos: uno para la creación de un programa especial de asistencia a víctimas de delitos dolosos y sexuales; y otro para incorporar un artículo en los códigos de procedimiento para que cuando se investiguen los delitos del titulo III del código penal, los delitos contra la integridad sexual: a) no se requiera la corroboración del testimonio de la víctima, b) no se acepten pruebas sobre la conducta sexual de la víctima; c) el consentimiento de la víctima no pueda ser utilizado como argumento de la defensa cuando se haya comprobado la coacción.
Quería destacar especialmente este Tratado porque cuando existe una tan clara protección de los derechos sexuales, de la libertad o autonomía sexual, es porque existen esos derechos protegidos, y si el derecho internacional los protege es porque no debe haber dudas respecto de su existencia. Y ello nos debe movilizar en respuesta de la situación de victimización que mujeres y niños sufren aun hoy dentro de un sistema penal caracterizado por la selectividad de su funcionamiento, visible de manera especial en el tratamiento de las personas más vulnerables, más pobres. Es necesario consolidar una cultura de valores que dé sustento firme a un funcionamiento institucional que no se permita ni nos permita desconocer derechos tan elementales como los que se sostienen bajo el principio de la igualdad, la libertad y el acceso a la justicia.


 

 

 

 







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